作者简介

姚爱国

法律硕士、公职律师、房地产经济师、助理研究员、江苏省住房和城乡建设厅城市管理专家库成员。现任扬州市司法局副局长，市人大常委会法工委委员。出版个人专著《城乡规划管理实务指导》，参与《城市管理综合执法培训教程》等编写。

2020年6月28日，《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议；7月3日，《修订草案》在中国人大网公布，征求公众意见。笔者认为，有四个方面的问题尚待进一步研究探讨。

一、关于地域管辖

《修订草案》第二十一条  行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。

法律、行政法规、部门规章另有规定的除外。

本条涉及行政处罚的地域管辖，第一款“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖”没有异议；第二款“法律、行政法规、部门规章另有规定的除外”，建议删除“部门规章”。理由：

1.赋予部门规章对于地域管辖权的除外规定，易造成“有利争、无利推”的管辖乱象。

2.部门规章可在服从“违法行为发生地”的基本原则前提下，对“发生地”作具体规定。如《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修订）第十条至第十二条将违法行为实施有关的一切地方尽可能确定为违法行为地，同时将状态犯继续或者持续的地方也均视为违法行为地，这扩大了能够行使管辖权的公安机关的范围。此举系对行政案件地域管辖内容的丰富，非“另有规定”。

此外，该条在立法技术上也不妥。建议修改为：

第二十一条  行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。

二、关于处理期限

《行政处罚法》对于行政处罚的处理期限未作规定，相关规定散见于法律、法规、规章等位阶不同的规范中。处理期限未规定或者不统一实践中会影响公民的权利，增加行政主体滥用权力的可能性、司法裁判的不确定性。司法实践中，有的法院参照《行政诉讼法》第四十七条第一款：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”，认定处理期限为两个月。此外，理论界、实务界对超期作出处罚行为的效力认知不一。因此，建议明确行政处罚处理期限，在《修订草案》第五章第一节“一般规定”中增加一条：

第四十七条  除本章第二节简易程序外，行政机关应当在立案之日起两个月内作出行政处罚决定。法律、法规另有规定的，从其规定。

三、关于抽样取证与先行登记保存

《修订草案》第五十二条 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

本条涉及行政处罚的取证方法——抽样取证与先行登记保存，与《行政处罚法》第三十七条第二款相比，未作修改。问题是，抽样取证与先行登记保存在有关法规、规章中已经被定性为行政强制措施，主要理由基于它是行政机关在调查取证中为了防止证据灭失而对违法行为人的财物实施的“暂时性控制”行为。如《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修订）第五十四条规定：“办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：（一）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存文件资料等强制措施，对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产还可以采取冻结措施；（二）对违法嫌疑人采取保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围，对恐怖活动嫌疑人采取约束措施等强制措施。”第一百一十一条第一款规定：“实施扣押、扣留、查封、抽样取证、先行登记保存等证据保全措施时，应当会同当事人查点清楚，制作并当场交付证据保全决定书。必要时，应当对采取证据保全措施的证据进行拍照或者对采取证据保全的过程进行录像。证据保全决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）抽样取证、先行登记保存、扣押、扣留、查封的理由、依据和期限；（三）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（四）作出决定的公安机关的名称、印章和日期。”

若未来行政处罚法继续保留《修订草案》第五十二条的规定，将抽样取证与先行登记保存作为行政处罚的一种取证方式，则必须考虑与《行政强制法》的衔接。否则，极有可能在法律适用等方面形成困境。

四、关于听证

《修订草案》第五十九条 听证应当依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；

（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行；

（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

（六）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关应当终止听证；

（七）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；

（八）听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。

第六十条 听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。

上述条款涉及行政处罚听证程序。在我国，《行政处罚法》最早引入听证程序，但对比《行政许可法》的规定，行政处罚听证制度尚有进一步完善空间。

1.明确组织听证的法定期限，提高行政效率。

建议将第五十九条增加一款，修改为：

第五十九条  当事人要求听证的，行政机关应当在二十日内组织听证。

听证应当依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；

（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行；

（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

（六）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关应当终止听证；

（七）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；

（八）听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。

2.注意行政案卷排他性原则的规范表述。

《行政许可法》第四十八条第二款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”此即行政许可案卷排他性原则。该原则的主要指行政许可机关作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据，原则上必须是该决定作出前行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未论证的事实（尤其是听证结束以后行政许可机关调查搜集的证据）作为根据。

《行政处罚法》第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”亦即处罚听证后要形成笔录，但不一定按笔录内容作出处罚，也可以根据其他调查结果作出处罚。易言之，“案卷”在原行政处罚法中不具有排他的效力。这是不符合正当行政程序基本要求的。为此，《修订草案》第六十条规定：“听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”问题是，究竟是“结合”听证笔录，还是“根据”听证笔录？笔者认为，从行政案卷排他性原则的要旨看，应当是“根据”听证笔录。建议修改为：

第六十条 听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。