南通市通州区城管局金沙中队    栾成章

小广告又称“牛皮癣”，目前成了城市治理的一项痼疾。风景名胜区围墙或者山石上乱刻画的“到此一游”，电线杆、路灯杆、标识牌上乱张贴的“免息贷款套路贷”，城郊结合部围墙上乱涂写的“专业打深水井二十年”，这类违法行为严重影响市容市貌，也影响了一座城市特别是历史文化名城和现代化国际城市在人们心目中的形象。实践中，三乱”小广告违法行为反复性较强，较难走出违法行为发生——整治（处罚）——违法行为再发生——再整治（再处罚）的周期性怪圈。

本文，笔者将着重从“三乱”小广告行为的界定，法规规章的优先适用，处罚对象的确定，“整改前置”的适用，行政处罚的时效及行政强制执行等方面对“三乱”小广告违法行为进行全面、深入探析。

一、“三乱”小广告行为界定

众知，这类行为违反市容管理秩序，是一种违法违规行为。国务院行政法规《城市市容和环境卫生管理条例》规定，一切单位和个人，都不得在城市建筑物、设施以及树木上涂写、刻画。《城市容貌标准》提出，公共设施应无乱涂写、乱刻画、乱张贴、乱吊挂。

地方性法规和规范性文件对此是如何规定的呢？《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》规定，任何单位和个人不得在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上刻画、涂写、张贴。《江苏省城市容貌标准》提出，电线杆、灯杆、指示杆等杆体禁止乱张贴、乱涂写、乱吊挂。

无论从国务院制定的行政法规，还是地方性法规，还是其他规范性文件，对此类行为整体使用“不得”、“应”、“禁止”等颇为严厉的词汇予以规范和调整。那么，对涂写、刻画、张贴等行为是否像“超出门、窗店外占道经营”那样属于绝对禁止的呢？

且须具体分析。《城市市容和环境卫生管理条例》规定，单位和个人在城市建筑物、设施上张挂、张贴宣传品等，须经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其他有关部门批准。请注意，规定并未提到前条款提到的“树木”，也未提到前条款提到的“涂写”、“刻画”。换句话讲就是说，单位和个人在除树木之外的城市建筑物、设施上除涂写、刻画之外张挂、张贴宣传品等，须经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其他有关部门批准。

在行政执法实践中，如果适用该行政法规，在向当事人发放责令改正通知书时，如将当事人的行为定性为“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，在某某路某拆迁地块围墙上涂写“专业打深水井二十年”为主要内容”的行为，这显然是错误的，也容易给当事人造成误导。

地方性法规规定，市容环卫管理部门应当按照规划设置公共信息拦，供市民发布信息，并负责日常管理和保洁。从行政实践来看，结合行政法规的相关规定，这种公共信息栏供市民发布信息的“发布”形式，应该主要指张贴，不包括涂写和刻画。当然，公共信息栏也属于以实物为载体的公共设施，实践中有的贴附在建筑物墙体上，也有的以棚亭的形式呈现，这也契合了行政法规规定的张贴宣传品依附的载体为“建筑物”和“设施”的要求。

按照地方性法规的有关规定，再结合行政法规的相关规定，我们可以理解，任何单位和个人除了征得城市市容和环境卫生管理部门同意在按照规划设置的公共信息栏发布信息外，不得在其他任何设施上刻画、涂写、张贴。换言之，即城市市容和环境卫生管理部门不得在除公共信息栏之外的任何其他设施上对任何单位和个人审批同意刻画、涂写、张贴申请。此处特别强调“任何单位和个人”，行政机关以及国有企事业单位也当然包括其列。

实践中，我们也经常看到在一些拆迁地块围墙外侧涂写的一些关于社会主义核心价值观的宣传内容，也经常看到在小区的外墙上张贴的关于地方好人事迹的宣传内容。对于这类张贴、涂写行为，我们要正确看待，通过张贴、涂写公益广告的形式宣传社会主义核心价值观和地方好人好事主要是为了弘扬社会正气，传递社会正能量，营造人人勇于当好人、做好事的良好社会氛围，其公共性、公益性、社会性属性具有纯粹性和唯一性，而不像其他单位和个人涂写、刻画、张贴的广告具有经营性、排他性、私益性的性质。

按照《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》规定，我们该如何定性在公共设施如电线杆、路灯杆、标识牌上张贴宣传品的行为呢？前文举了当事人在围墙外侧进行乱涂写行为的定性例子，现在在举一个在电线杆张贴内容含有“免息贷款”宣传品的例子。对于这起乱张贴行为该如何定性呢？是不是应该定性为“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在某某路电线杆上张贴内容主要含有“免息贷款”宣传品”的行为呢？我想，如果这样定性的话，也会给违法当事人造成一种误导即在电线汗上张贴广告宣传品的行为并非绝对禁止性行为，只要经过相关部门批准，在电线杆上张贴广告宣传品即合法合规。

深入、细致读透行政法规和地方性法规的相关规定，就不会产生这样的定性。两部法规其实都对“涂写”和“刻画”行为作“不得”表述的禁止性规定，但针对“张贴”行为，在行政法规规定的基础上，地方性法规作了一个策略性的处理规定，即只有经过城市人民政府市容环境卫生主管部门同意在按照规划设置的公共信息发布栏内以张贴的形式发布信息，才算是合法有效，其他的一律违规，但具有公益性质的公益广告还须结合实际斟酌、细量，前文已经详述，不再赘述。

这样看来，只有在未经批准在公共信息栏内张贴发布信息的行为才可定性为：“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在公共信息栏内张贴广告宣传品”的行为。如企业招工、买卖租房、家政服务、社区通告等信息发布，应该经过城市人民政府市容环境卫生主管部门批准同意，在公共信息栏发布相应信息。若虽经过批准同意，但未在公共信息栏发布信息，应视作违规。

若相关部门没有设置公共信息栏，对这样的违法行为该如何让定性呢？未设置公共信息栏，自然不存在所谓的“批准”，哪个部门会将招工信息广告批准张贴在路灯杆或者电线杆上？

其实，在城市没有公共信息宣传栏的情况下对刻画、张贴、涂写的违法行为的定性，与在城市存在公共信息宣传栏的情况下经批准却在另处或未经批准直接在另处刻画、张贴、涂写的定性是一样的。

二、法规规章的适用

目前，对此类违法行为行政法规只有管理依据没有处罚规定，而地方性法规既有管理依据也有处罚规定。地方性法规规定，在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上刻画、涂写、张贴的，责令限期清除，处以一百元以上五百元以下罚款。

省政府规章规定，严禁在户外广告张贴栏以外的市政公共设施、邮电通讯设施、道路交通设施、城市社区围墙以及居民住宅楼等设施的场所涂写、张贴户外广告。规定用“严禁”之词显得特别严厉，较之地方性法规规定的“不得”用词要求明显更进了一步。这样的规定，证明了笔者前文对违法行为认定的判断，既体现出对地方性法规相关规定作出的的应激解决措施和办法，也彰显了地方政府治理小广告的决心和信心。

省政府规章有无对此类违法行为作出处罚规定呢？省政府规章规定，乱涂写、乱张贴户外广告的，由市容管理部门责令限期清除，并可处以50元以上200元以下罚款（罚款力度却明显弱于地方性法规）。注意：这里的“可”表明市容管理部门根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及违法当事人认错态度可以进行罚款，也可以不进行罚款。而地方性法规则明确规定，对此类违法行为必须进行行政罚款，而且罚款幅度无论是下限还是上限均超出省政府规章规定。

针对这样的情况，到底该如何适用呢？答案很清楚，当然应该适用地方性法规。从法规规章位阶上来说，由省级人大常委会制定的地方性法规效力肯定高于由省人民政府常务会议审议通过的省人民省政府规章效力，其次再从制定、通过、发布、修正时间进行判断，省政府规章于1997年8月28日发布，于2006年11月13日审议通过修正；而地方性法规则于2003年12月19日通过，于2012年1月12日通过修改自2012年2月1日起施行。从时间上看，无论是制定通过发布时间，还是修改时间，地方性法规明显晚于省政府规章，按照“新法优于旧法”的法律裁判适用规则，针对张贴、涂写、刻画小广告的行为当然应该优先适用地方性法规。

三、处罚对象的确定

众知，行政机关对农村宅基地上违法建设行为进行查处，一般是以户为单位，主要对实施违法建设行为的户主进行查处；对超出门、窗店外占道经营违法行为的查处，一般以商店个体工商户营业执照上登记的经营者为查处对象，对注册为公司的实体商店当然应该以在市场监督管理部门登记的该公司作为查处对象即对单位违法行为进行查处。那么，像张贴、刻画、涂写广告宣传品这样的违法行为该以谁作为查处对象呢？

广告法与地方性法规广告条例对此似乎并没有作出具体规定，大抵是因为这类违法行为并不是其所要规范和调整的对象，因此也就不必从广告主、广告经营者、广告发布者以及其他广告参与者来刻意进行违法行为区分。

从实践看，大体分两种，一种是个体工商户或者商业公司在其墙体、台阶、地面等设施上张贴、涂写、刻画广告宣传品的，以个体商户经营者或者以商业公司作为处罚对象，一种是行为人在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上进行刻画、涂写、张贴广告宣传品的，如果行为人认为其是受委托实施的行为且通过电话等方式核实委托方对此也表示认可并接受处理，则应以委托方作为处罚对象，除此应该以实施刻画、涂写、张贴广告宣传品行为的直接违法行为人作为处罚对象。这样处置，一是因为这类违法行为不易抓现行，二是对征信系统信息的真实性、客观性、公正性负责。

四、“整改前置”的适用

“三乱”违法行为能否适用“整改强制”呢？行政法规规定，在城市中设置户外广告应当内容健康、外形美观，并定期维修、油饰或者拆除。在行政法规“城市市容管理”章节，将“户外广告”与涂写刻画张贴“小广告”分条阐述，说明行政法规未将“小广告”纳入“户外广告”的范畴。

地方性法规规定，户外广告应当统一规划，按照规定的要求和期限设置，户外广告设施应当保持安全、整洁、完好。注意也能发现，地方性法规在“城市市容管理”章节也未将“户外广告”与涂些刻画张贴的“小广告”归拢在一起予以阐述，这也说明了地方性法规也未将“小广告”纳入“户外广告”的范畴。

再从地方性法规“法律责任”章节来看，地方性法规也将“户外广告”违法行为与“小广告”违法行为分条进行阐述，且处罚程序和罚款幅度明显各异，一个罚款上限达到五千，一个罚款上限只有五百，这也充分说明这是两类完全不同性质的行政违法行为。地方性法规规定，设置户外广告不符合市容管理规定的，责令限期改正，逾期未改正的，可以处以五百元以上五千元以下罚款。这里强调“整改前置”，即只有在违法当事人在行政机关规定的期限内未将违反市容管理规定的行为改正的情况下，行政机关才可以根据违法行为的事实、性质、违法情节、当事人认错程度、社会危害程度对违法行为当事人实施罚款或者不予罚款的决定。

“整改前置”这个提法并不陌生，实践中存在较多行政机关对一些被查处违法行为进行政处罚前按照相关法律法规首先需要责令当事人在规定期限内先行改正的情况。如不履行市容环卫责任的，由市容环卫管理部门责令限期改正，逾期不改的，才可以处以罚款；如擅自在公共场地摆摊设点的，首先责令停止违法行为，继续违法经营的，可以暂扣其兜售的物品及其装盛器具；如在乡、村庄规划区内进行违法建设，由乡、镇人民政府首先应该责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。

而从地方性法规的规定看，行政机关对“三乱”违法行为进行行政处罚并非以“整改前置”作为前提，即行政机关对此类违法行为可以直接进行罚款同时要求当事人切实履行“责令限期清除”的行政决定。既然根据行政法规和地方性法规非明示性提示，“小广告”不属于“户外广告”范畴，自然地对此类违法行为也就不适用“整改前置”，另外也可以从地方性法规“法律责任”章节条款直接进行判断。但是，依据行政处罚法的相关规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，因此，依据地方性法规相关规定行政机关在对“三乱”违法行为当事人实施罚款的行政处罚时，还应当对其作出“责令限期清除”的“行为罚”。

五、行政处罚的时效

行政处罚法规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。如在城市公共场地擅自摆摊设点，行政机关既没能主动巡查发现，也没有周边群众进行举报，周边也没有安装数字监控，以及穷尽其他一切手段和方式皆未能发现，那么这起历史上确确实实发生过的违法行为注定要变成“违法黑数”。对于这样的违法行为，在二年内仍然未被行政机关穷尽所有手段和方式发现，那么该此行政违法行为即脱离了处罚期，行政机关也不再给予行政处罚，当然也没有办法给予行政处罚。如果擅自在城市公共场地摆摊设点的违法当事人在二年内因为另一起擅自摆摊设点行为被行政机关调查时，主动供述此前的行政违法行为，那么按照行政处罚法的规定行政机关当然可以对其此前违法行为进行单独处罚或者与新违法行为合并处罚。

其实认真琢磨，擅自摆摊设点违法行为也有连续或者持续的状态，但是连续或者持续过程较短，一般不跨日，因此对其期限计算应该从擅自摆摊设点违法行为发生之日起计算，最好能精确到违法行为发生的具体时、分，这样便于行政机关作出自由裁量。现实中，诸如违法建设、擅自倾倒工程渣土这类违法行为往往以房子或者堆场等“物化”的形式长期存在，这种有继续状态的违法行为二年处罚时效期限当然应该从行为终了之日起计算。换句话讲，就是违法行为当事人将违法建设的房屋拆除和将擅自倾倒的工程渣土清理二年内，行政机关同样可以进行行政处罚。

“三乱”小广告违法行为是不是这种连续或者持续的状态呢？答案很明显：当然属于。违法行为当事人通过乱张贴广告宣传品、乱涂些乱刻画的行为也是以“物化”的形式长期存在于树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上，属于行政处罚法意义上的“违法行为有连续或者继续状态”。因此，“三乱”小广告只要始终存在，行政机关就有权进行查处，不受“二年”期限影响，即使违法行为当事人主动将小广告予以清除，行政机关在清除后的二年内依然可以进行处罚。

六、行政强制执行

地方性法规规定，逾期不清除的，代为清除，所需费用由违法行为人承担。这里的“代为清除”是否属于行政强制执行呢？行政强制法规定，行政强制执行由法律设定。地方性法规由地方人大或者人大常委会制定，而法律只能由全国人大或者全国人大常委会予以制定，显然，地方性法规不属于法律。因此，地方性法规规定的“代为清除”不属于行政强制执行。

有人想到了“代履行”。行政强制法规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染、或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。依据规定，乍一看，“代为清除”还是蛮符合“代履行”要求的。但认真分析，其实不然。首先，实施代履行，必需具备“后果”（已经或者将要发生）要件，行政强制法枚举了三种，即危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源。换句话讲，只有当这三种（行政强制条款表述没有“等”字）后果已经或者将要发生时，行政机关才可以实施代履行。

再看，“三乱”小广告是否会造成环境污染。众知，通过基本生活常识，一般来讲，“三乱”小广告不会造成大气污染、化工污染、江海湖河流污染。那属不属于固体废物污染环境，受固体废物污染环境防治法的调整呢？纵观法文全篇，当然也不是，该法明确规定，本法适用于中华人民共和国境内固体废物污染环境的防治。因此，“三乱”小广告对市容环境卫生的危害后果理应达不到行政强制法规定的“造成环境污染”的地步。

另外，行政强制法规定，“代履行”属于行政强制执行的方式之一，而前文已经提到行政强制执行由法律设定。因此，地方性法规规定的“代为清除”当然不属于“代履行”，也不属于行政强制执行。

那么问题来了，地方性法规规定的“代为清除”到底属于什么呢？属于行政强制措施？行政强制法规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项（即限制公民人身自由）、第四项（即冻结存款、汇款）和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。该法还规定，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事物的，地方性法规可以设定本法第九条第二项（即查封场所、设施或者财物）、第三项（即扣押财物，地方性法规规定对擅自占用道路、人行过街天桥、人行地下过街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点的，责令停止违法行为，继续违法经营的，可以暂扣其兜售的物品及其装盛器具，地方性对地方事务设定必要的行政强制措施，是符合行政强制法规定的，准确地讲，地方性法规设定行政强制措施权没有超越行政强制法规定的行政强制措施设定权界限）的行政强制措施。而地方性法规规定的“代为清除”既不属于查封场所、设施或者财物，也不属于扣押财物，因此，“代为清除”也不属于行政强制措施。

那地方性法规规定的“代为清除”到底属于什么呢？这其实就是一个给行政机关赋权和增设义务的行政行为法规规定，倒也不必过分从法律的角度去探究。但在实践操作中，还存在一个技术层面的操作问题。

虽然，地方性法规要求对“三乱”小广告违法行为不必进行“整改前置”，可以直接进行罚款的行政处罚，但在实践中，在向违法行为当事人正式送达行政处罚决定前，最好向违法当事人送达发放责令改正通知书，要求其在规定期限内清除到位，这也契合了法律条款规定的“逾期不清除”这样一个“代为清除”的前置条件。其次，行政机关实施行政处罚时，在行政处罚决定书也应该载明设定违法行为当事人“限期清除”的义务事项，也便于行政机关在规定的整改期限届满时，为顺利实施“代为清除”行政行为做一个前提性铺垫。

另外，依据地方性法规的相关规定，行政机关除了施行“代为清除”这种既不属于行政强制措施也不属于行政强制执行的行政行为对“三乱”小广告进行恢复原状外，也可以申请人民法院强制执行由行政机关作出的已经生效的行政处罚决定所确定的违法行为当事人应该履行而未履行的“行为罚”义务。行政强制法规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。人民法院应该根据行政机关的申请，对非诉行政决定进行执行。